شایسته است قبل از هر چیز قدری درباره‌ی حضانت و احکام و اسرار آن توضیح دهیم.

«حضانت» یا نگهداری از کودک و زمان آغاز آن از موضوع‌های بحث‌انگیز حقوقی و فقهی است. از یک طرف، مصالح روحی و جسمی کودک مدّ نظر است و از طرفی حقوق و تکالیف هر یک از والدین باید مورد توجّه قرار گیرد. بی‌اعتنایی به هریک، باعث اختلالات مهم در روابط خانوادگی خواهد شد؛ به همین دلیل است که پدر یا مادر، معمولاً در اثبات ذی حق بودن خود بر نگهداری از کودک مشترک، پافشاری می‌کنند.

در این مقدام ابتدا حضانت را تعریف نموده و سپس به اقوال فقها و مبانی آن‌ها می‌پردازیم:

الف:  تعریف حضانت

«حضانت» از ریشه‌ی «حضن» گرفته شده و به «در آغوش گرفتن مادر (فرزندش را) و چسباندن او به سینه‌اش» اطلاق می‌شود که کنایه از نگهداری و تربیت جسمی و روحی کودک است. به همین دلیل، به زنی که حضانت و تربیت کودک را بر عهده گرفته «حاضنه» می‌گویند. در زبان عربی به مهد کودک «الحضانه» گفته می‌شود[۱] و در اصطلاح به معنای اقتداری است که قانون به منظور نگهداری و تربیت اطفال به والدین آنان اعطا کرده به طوری که در این اقتدار حق و تکلیف به هم می‌آمیزد[۲].

پس می‌بینیم که این واژه، معمولاً بر موضوع نگهداری و تربیت و حفظ کودک و فرزند اطلاق شده و معنای حقوقی حضانت، از مفهوم لغوی آن دور نشده است و بدین ترتیب، از دیدگاه قانونی مدنی ایران، حضانت، خاص طفل است؛ بدین سبب در مادّه‌ی ۱۱۶۸ قانون مدنی آمده است که «نگاهداری اطفال هم حق و هم تکلیف ابوین است» و در موادّ بعدی نیز که مربوط به نگهداری یا حضانت است، در تمام موارد، از واژه‌ی «طفل» استفاده شده است.

طبق تبصره‌ی ۱ مادّه‌ی ۴۹ قانون مجازات اسلامی «منظور از طفل کسی است که به حدّ بلوغ شرعی نرسیده باشد» و با توجّه به تعریف بلوغ در تبصره‌ی مادّه‌ی ۱۲۱۰ قانون مدنی، می‌توان گفت دختری که نُه سال تمام ندارد و پسری که ۱۵ سال تمام ندارد، طفل محسوب می‌شود (مشروط بر این‌که سایر نشانه‌های بلوغ در او ظاهر نشده باشد)؛ پس حقّ حضانت پدر و مادر بر دختر یا پسر بالغ ساقط است. چرا که فلسفه و مبنای حضانت حمایت، تربیت و مواظبت از کودک است، لذا این اقتدار تا زمانی ادامه دارد که طفل نیازمند به آن است؛ امّا همین که طفل بزرگ شد و رشد لازم را یافت یعنی اعمال و رفتار او مورد پسند تصدیق عقلا واقع گردید از تحت ولایت و حضانت خارج می‌شود زندگانی کند و مختار خواهد بود زیرا بعد از رسیدن به سنّ بلوغ و رشد دیگر نمی‌توان فرزند خانواده را کودک یا طفل نامید و حضانت مخصوص اطفال است.

ب‌:  بررسی نظرات فقهی

از آن‌جا که فرزند در نخستین دوران زندگی خویش، نیاز شدید به مهر مادر و مراقبت‌های ویژه‌ی او دارد؛ به گونه‌ای که هیچ چیز، جایگزین عواطف و مراقبت‌های او در این دوران نمی‌شود، فقهای شیعه اتّفاق دارند که برای نگاهداری طفل (اعم از دختر و پسر) مادر تا دو سال از تاریخ ولادت او اولویت خواهد داشت.[۳] امّا نسبت به بیش از آن، نظرات گوناگونی داده‌اند، که از جمله‌ی آن‌ها نظریات زیر است:

۱ – فتوای مشهور علمای امامیه از جمله حضرت امام بر این است که بعد از دو سال، حقّ حضانت پسر با پدر و حقّ حضانت دختر تا هفت سالگی با مادر و پس از آن با پدر است.[۴] بیشتر فقیهان معاصر امامیه بر این نظرند قانون مدنی ایران نیز که براساس قول مشهور نگاشته شده است مؤیّد این نظریه است.

صاحب جواهر از فقهای بزرگ شیعه می‌گوید: مشهورتر بلکه مشهور میان فقیهان ما همین رأی است که آن را مقتضای جمع میان ادله‌ی روایی در این موضوع دانسته‌اند.[۵]

ایشان درباره‌ی علّت فتوای مشهور فقها می‌نویسد: «زیرا پدر نسبت به تربیت پسر، شایستگی بیشتری دارد و مادر، برای تربیت دختر، سزاوارتر است».[۶]

۲ – مرحوم آیه الله خویی بر خلاف قول مشهور می‌فرماید: اولی آن است که حضانت فرزند (چه دخترو چه پسر) تا هفت سالگی به مادر واگذار شود».[۷]

اخیراً مجلس شورای اسلامی با تلاش فراکسیون زنان که به نوعی، خود را مسئول پیگیری این موضوع می‌دانستند، در صدد برآمد تا حضانت کودکان را که بدون تفاوت پسر یا دختر، تا سنّ هفت سالگی به مادر بسپارد ولی از آن‌جا که مادّه‌ی ۱۱۶۹ قانونی مدنی همانند اکثر مواد این قانون، براساس نظر مشهور فقهای امامیه تحریر شده است، مورد تأیید فقهای شورای نگهبان واقع نشد و به مجلس بازگردانده شد، ولی مجلس که مصوّبه‌ی خود را منطبق با مصلحت عمومی می‌دانست، آن را به مجمع تشخیص مصلحت نظام ارسال کرد و به طوری که اخیراً اعلام شد، آن نهاد با اندکی اصلاحات، این مصوّبه را بدین صورت در آورد:

«برای حضانت و نگهداری طفلی که ابوین او جدا از یکدیگر زندگی می‌کنند مادر تا سنّ هفت سالگی اولویت دارد و پس از آن با پدر است.

تبصره: بعد از هفت سالگی در صورت حدوث اختلاف، حضانت طفل با رعایت مصلحت کودک به تشخیص دادگاه می‌باشد».[۸]

در روایتی از ایّوب بن نوح نقل شده است: امام (علیه السّلام) در پاسخ اصحاب می‌فرمایند: «پس از طلاق، زن تا هفت سالگی نسبت به حضانت اطفال سزاوارتر است مگر آن‌که همسر چیز دیگری بخواهند».

یک نکته‌ی مسلّم براساس روایات آن است که مادر می‌تواند حقّ نگهداری و تیمارداری را از دوش خویش بیفکند ولی پدر نمی‌تواند.

ج: شرایط تربیت‌کننده و سرپرست

شخصی که نگهداری و سرپرستی کودک را به عهده می‌گیرد، باید دارای شرایطی باشد، از جمله:

۱ – عقل: طبیعتی است که کسی می‌خواهد نگهداری و تربیت کودک را به عهده بگیرد، از سلامت عقلی برخوردار باشد وگرنه مصالح کودک به خطر می‌افتد و فلسفه‌ی حضانت از بین می‌رود.

۲ – بلوغ و قدرت بر نگهداری و سرپرستی که از شرایط عامّه تکلیف‌اند.

۳ – شایستگی اخلاقی: به لحاظ آن‌که حضانت فقط نگهداری و تغذیه جسم کودک نیست، بلکه مهم‌تر از آن تربیت و رشد اخلاقی اوست، صفات زشت و ناروای مربی بسیار زیانبار است؛ از این رو عفاف و امانتداری و فاسق نبودن و عدم اعتیاد شرط برای شایستگی حضانت کودک است. در صورتی که پدر یا مادر شایستگی و صلاحیت لازم برای تربیت فرزند را نداشته باشد، حضانت او به طرف دیگر واگذار می‌شود.

۴ – مسلمان بودن: به لحاظ آن‌که شخصیت فرزند تحت تأثیر اعتقاد و اخلاق اسلامی پدر و مادر به طور سالم شکل می‌گیرد بر خلاف آن‌که مربّی و سرپرست او غیر مسلمان باشد.

۵ – ازدواج نکردن مادر: در صورتی که نگهداری کودک به عهده‌ی مادر باشد، اگر مادر ازدواج کند و پدر زنده باشد، حقّ سرپرستی مادر از بین می‌رود. این حکم بین فقهای شیعه محلّ اتّفاق نظر است و مستند آن روایاتی است که از شیعه و سنّی نقل شده است.

از جمله روایت نبوی که فرمودند: «الْأُمُّ أَحَقُّ بِحَضَانَهِ ابْنِهَا مَا لَمْ تَتَزَوَّجْ»[۹]؛ «مادر تا هنگامی که ازدواج نکرده، به نگهداری کودک سزاوارتر است».

و نیز روایتی که در آن از امام صادق (علیه السّلام) پرسش شد درباره‌ی مردی که زن خود را طلاق می‌دهد و فرزندی دارد کدام یک نسبت به فرزند سزاوارترند؟ حضرت فرمود: زن، مادامی که ازدواج نکرده، سزاوارتر است.[۱۰]

این حدیث با این‌که مرسله است، مورد عمل فقهایی چون شهید ثانی و صاحب جواهر قرار گرفته و به آن استناد کرده‌اند و لذا ضعف سند به این دلیل جبران می‌شود.[۱۱]

قانون مدنی نیز در مادّه‌ی ۱۱۷۰ همین حکم را پذیرفته است: «اگر مادر در مدّتی که حضانت طفل با او است مبتلا به جنون شود یا به دیگری شوهر کند حقّ حضانت با پدر خواهد بود».

د: تبیین حکمت حضانت در فتوای مشهور فقها

مناسب می‌دانیم درباره‌ی حکمت نهفته در قول مشهور و بعضی احکام مهم توجّه خوانندگان محترم را به نکات ذیل جلب کنیم:

۱ – مکلّف نمودن پدر به حضانت طفل زمینه‌ی بوالهوسی مردان را می‌کاهد، در غیر این صورت چه بسا که به اندک بهانه‌ای سر ناسازگاری آغاز کرده و بچّه‌ها را رها کرده و به دنبال هوی و هوس خود می‌رود.

۲ – از جانب دیگر آیا گمان می‌کنید؛ اگر حق حضانت به عنوان قانون بر عهده‌ی زنان قرار می‌گرفت زمینه‌ی ازدواج مجدّد برای زنانی که تجربه‌ی شکست در ازدواج اوّل را داشته‌اند فراهم می‌شد؟ و فرصت ازدواج و تشکیل خانواده‌ی جدید و سامان‌یابی مجدّد را از او سلب نمی‌کرد؛ زیرا مردان کمتر حاضر هستند مخارج فرزندان مرد دیگری را پرداخت کنند در حالی که عادتاً برای تمام مراحل زندگی و تمام سنین عمر زمینه‌ی اشتغال و درآمد برای خانم‌ها فراهم نیست!؟

۳ – با صرف نظر از سلب فرصت ازدواج از زنان، بر فرض که مردانی راضی باشند مادر را با کودکش بپذیرد و با او ازدواج کند، امّا باید توجّه داشت آمدن فرزند در خانه‌ی مرد بیگانه و عملاً تحت سرپرستی او قرار گرفتن، نوعی سرشکستگی و احیاناً همراه با منّت و آزار است، در حالی که نزد پدر، در خانه‌ی خود و زیر سایه‌ی سرپرست خود است، چه آن‌جا نامادری باشد، چه نباشد.

۴ – در حضانت، مهم‌ترین مسئله رعایت مصالح فرزند است، لذا هر زمان که یکی از طرفین یا هر دوی آن‌ها ناسازگار با مصالح فرزند تشخیص داده شد، دادگاه می‌تواند حضانت را بر عهده‌ی دیگری گذارد. به همین دلیل در صورتی که پدر یا مادر از نظر اخلاقی و… صلاحیت لازم را برای حضانت و تربیت سالم فرزند نداشته باشند و یا به وظیفه‌ی خود به درستی عمل نکنند و یکی از طرفین یا شخص ثالثی برای حضانت مناسب‌تر تشخیص داده شود، دادگاه می‌تواند طفل را به او واگذار کند.

۵ – امّا این‌که این حکم پیامدهای سوء عاطفی برای مادر دارد نباید دور از نظر داشت که به هر حال طلاق پیامدهایی دارد و زن و مردی که به این کار مبادرت می‌ورزند باید عواقب و پیامدهای آن را هم بپذیرند. که از جمله‌ی آن عواقب، جدایی فرزندان از پدر یا مادر است و مواجه شدن آن با کمبودهای عاطفی از سوی پدر یا مادر مواجه خواهد شد بنابراین بهتر است که پدر و مادر با تفاهم در کنار یکدیگر زندگی مسالمت‌آمیز داشته باشند و موجب بروز انواع کمبودهای روانی و عاطفی در فرزندان نشوند. در این بین مسئولیت زنان بیشتر است؛ زیرا آنان می‌توانند با ابراز محبّت و با مدیریّت و ظرافت خاص و در برخی موارد با تحمّل سختی‌ها و مشکلات آینده فرزندان را به خوبی رقم بزنند و آن را تباه نکنند.

۶ – قرار گرفتن حضانت بر عهده‌ی پدر یا مادر در زمانی معیّن به معنی قطع رابطه فرزند با طرف دیگر و نادیده انگاشتن حقوق و روابط عاطفی او نیست. در فتوای فقها آمده است: «در ایّام سرپرستی هر کدام از پدر و مادر، اگر دیگری خواست بچّه‌اش را ببیند، یا این‌که چیزی به او برساند، یا مشکل و ضرری را از او برطرف کند و یا این‌که مدّتی کنار هم باشند، دیگری نباید مانع شود».[۱۲]

مادّه‌ی ۱۱۷۴ قانونی مدنی مقرّر می‌دارد: «در صورتی که به علّت طلاق یا به هر جهت دیگر، ابوین (پدر و مادر) طفل در یک منزل سکونت نداشته باشند، هر یک از ابوین که طفل تحت حضانت او نمی‌باشد، حقّ ملاقات طفل خود را دارد. تعیین زمان و مکان ملاقات و سایر جزئیات مربوط به آن، در صورت اختلاف بین ابوین، با محکمه است».

شایان ذکر است لازمه‌ی حقوق یاد شده آن است که برای ضایع نشدن حقّ دیدار فرزند، کسی که حضانت طفل را به عهده دارد، نمی‌تواند بدون اجازه‌ی همسر فرزند را از شهری به شهر دیگر ببرد.

منبع: پرسشها و پاسخهای دانشجویی حقوق خانوادگی زن؛ دفتر نشر معارف – مؤلف: سید ابراهیم حسینی

[۱]. المنجد فی اللغه، لویس معلوف، بیروت، دار المشرق، چاپ ۲۱ ص ۱۳۹، «حضن» ۱۹۷۳٫

[۲]. مبسوط در ترمینولوژی حقوق، محمّد جعفر جعفری لنگرودی، ج ۳، ص ۱۶۶۶ و ۱۶۶۷، شماره‌ی ۶۰۸۰، تهران، گنج دانش، ۱۳۷۸، چاپ اوّل.

[۳]. جواهر الکلام، محمّد حسن نجفی، چاپ اوّل، ۱۳۵۸، ج ۳۱، ص ۲۵۸، آخوندی.

[۴]. تحریر الوسیله، روح الله موسوی خمینی، ج ۲، ص ۲۷۹، مسئله ۱۷٫

[۵]. جواهر الکلام، ج ۳۱، صص ۲۹۰ و ۲۹۱٫

[۶]. «إذ الوالد أنسب بتربیه الذکر و تأدیبه، کما أن الوالده أنسب بتربیه الأنثى و تأدیبها»، همان، ج ۳۱، ص ۲۹۱٫

[۷]. منهاج الصّالحین، ج ۲، ص ۳۱۲، مسئله ۹، انتشارات اعلمی، بیروت.

[۸]. تبصره الحاقی مجمع تشخیص مصلحت نظام، تاریخ ۸/۹/۱۳۸۲٫

[۹]. المستدرک، باب ۵۸، احکام الاولاد، ح ۵٫

[۱۰]. وسائل الشیعه، ج ۱۵، ص ۱۹۱، ح ۴٫

[۱۱]. ر.ک: اللمعه الدمشقیه، ج ۵، ص ۴۶۳؛ جواهر الکلام، ج ۳۱، ص ۲۸۹٫

[۱۲]. توضی حالمسائل، محمّد تقی بهجت، مسئله‌ی ۱۹۸۶٫