آشنايى با نقش «عرف» در فقه و حقوق اسلامى و در قانون گذارى حكومت دينى، نياز به تعريف عرف، آگاهى از اقسام آن، معيار و ملاك اعتبار و حدود و شرايط آن دارد.
تعريف عرف:
براى «عرف» معانى و تعاريف مختلفى ارائه شده است. يكى از آنها عبارت است از: «ما تعارفه الناس و ساروا عليه من قولٍ او فعل او ترك و يسمى العادة»؛[1] يعنى، «عرف» چيزى است كه مردم آن را متعارف نموده و بر اساس آن سير كرده اند؛ چه از سنخ گفتار باشد يا كردار، انجام عمل باشد يا ترك آن و آن را «عادت» نيز ناميده اند.
البته بين عادت و عرف، تفاوت هايى نيز وجود دارد كه در اين مختصر مجال ذكر آن نيست.[2]
مؤلفه ها و عناصر زير در پيدايش عرف نقش اساسى دارد:
1 – عمل معينى باشد (عمل به معناى اعم كه شامل گفتار و كردار و انجام و ترك است)،
2 – تكرار عمل،
3 – عموميت،
4 – ارادى بودن، نه فطرى و غريزى.
اقسام عرف:
«عرف» داراى اقسام مختلفى است؛ از جمله: عرف عام و عرف خاص، عرف صحيح و عرف فاسد، عرف ناشى از نياز و عرف نامبتنى بر نياز، عرف آمره، عرف لفظى و عرف عملى و … بررسى تفصيلى هر يك از اقسام يادشده از گستره اين نوشتار خارج است و علاقه مندان مى توانند به منابع مربوط مراجعه كنند.[3]
جايگاه عرف در فقه و حقوق اسلامى :
منابع كشف و استنباط احكام و حقوق دينى در اسلام، به دو دسته كلى تقسيم مى شود:
1 – منابع اوليه: منظور از «منابع اوليه» امورى است كه يا ذاتا از اعتبار و حجيت برخوردار است؛ مانند «عقل» و يا شارع مستقيما آنها را حجت قرار داده است؛ از قبيل «كتاب» و «سنت».
2 – منابع ثانوى: منابع ثانويه امورى است كه اعتبار و حجيت آنها تبعى است و بازگشت به يكى از منابع اوليه مى كند. از اين جمله است: اجماع (اتفاق نظر فقيهان)، شهرت (توافق نسبى)، سيره مسلمين، بناى عقلا (عرف). در مورد وجه حجيت عرف يا ملاك اعتبار آن، همه فقيهان معتقدند: عرف به خودى خود حجت و معتبر نيست؛ بلكه اعتبار آن ناشى از امر ديگرى است، اما در اينكه آن امر ديگر چيست، دو ديدگاه متفاوت وجود دارد:
يك. برخى برآنند كه بازگشت عرف به سنت است و در اين صورت آنچه اصالت دارد، نظر شارع است. بنابراين عرف زمانى «حجت» خواهد بود كه به امضاى شارع برسد؛ ليكن براى «عرف عام» كه در ديدگاه و منظر شارع بوده است، سكوت و مخالفت نكردن شارع كافى است. بنابراين عرف يا بناى عقلا در صورتى معتبر و قابل استناد است كه مورد مخالفت مستقيم يا غيرمستقيم شارع، قرار نگرفته باشد.[4]
دو. گروهى بازگشت عرف يا سيره و بناى عقلا را به عقل مى دانند؛ به عبارت ديگر انسان داراى دو بعد اساسى است:
1 – بعد عواطف، احساسات، گرايش ها و تمايلات؛ اين بخش از وجود انسان انگيزاننده به سوى كنش هاى التذاذى، عشق، نفرت و … است.
2 – بعد ادراك و تعقّل؛ اين بخش از وجود انسان، تنظيم كننده رفتارهاى تدبيرى است. البته اين دو حوزه، كاملاً از هم بيگانه نبوده و با يكديگر تعامل دارند.
در اين نگاه، عرف از اين رو كه داراى قوه عاقله است، داراى فعاليت هاى عقلانى است و بنا و سيره عقلا، ناشى از ادراكات عقلى او است و چون عقل حجت و منبع معتبر است، بنابراين عرف و بناى عقلا داراى منشأ عقلى است. از طرف ديگر بر اساس قاعده ملازمه بين حكم «عقل و شرع»، اين گونه امور نيز از اعتبار و حجيت برخوردار مى شوند. بر اساس اين انگاره حجيت سيره عقلا، از باب ملازمه حكم «عقل و شرع» است. بنابراين:
اولاً اگر فعلى برآمده از بخش عاطفى و احساسى وجود انسان بوده و به تدريج به صورت عرف و عادت درآيد و ناشى از عقل نباشد، داراى اعتبار نيست.
ثانيا اگر شارع، چيزى از بنائات عقلايى ـ مانند رباى قرضى و يا معاملاتى ـ را رد و انكار كند، انكار او كشف از عدم حجيت آن به نحو سالبه به انتفاى موضوع مى كند؛ يعنى، ثابت مى كند كه روش و بناى ياد شده، اساسا مبتنى بر خردورزى و خردمندى نبوده و فاقد پشتوانه عقلى است.
اكنون درصدد تطبيق و ارزش داورى درباره دو انگاره ياد شده و تفاوت هايى كه با يكديگر دارند، نيستيم. همچنين نمى توان در اين نوشتار مختصر همه شرايط اعتبار عرف را ـ بر اساس هر يك از رويكردهاى ياد شده ـ برشمرد؛ ليكن وجه مشترك دو ديدگاه اين است كه:
1 – عرف و بناى عقلا فى الجمله مورد توجّه و اعتبار است.
2 – اعتبار عرف و بناى عقلا ذاتى نيست؛ بلكه بازگشت به منابع ديگرى مى كند. از اين رو ضوابط و دايره اهميت و اعتبار آن، تابع منشأ اصلى اعتبارش مى باشد.
3 – هرگاه عرفى برخلاف حكم عقل يا شرع شكل بگيرد، به كلى از درجه اعتبار ساقط است و نمى توان به آن استناد كرد.
بنابراين در قانون گذارى جامعه اسلامى، مى توان به عرف استناد جست؛ ولى استناد به آن داراى ضوابط و حدودى است كه در منابع تفصيلى فقهى و حقوقى مورد بحث است.
پاره اى از مواردى كه مى توان عرف را در آن ملاك قرارداد، عبارت است از:
يك. دلالت الفاظ، عبارات و مفاهيم؛ به عبارت ديگر براى كشف معانى مورد نظر شارع، از الفاظ و جملاتى كه در بردارنده حكمى فقهى و يا حقوقى است، مرجع نخستين فهم و درك «عرف» است.
اين مسئله اصول و قواعدى را در زبان شناسى دينى در پى آورده است كه از آنها، به اصول و قواعد لفظى تعبير مى شود. اهم اين اصول عبارت است از: اصالة الظهور، اصالة العموم، اصالة الاطلاق و اصالة الحقيقة.
دو. در قوانين قضايى و آيين دادرسى نيز عرف به عنوان يك منبع مورد استناد قرار مى گيرد و افزون بر اصل عدم، عرف نيز يكى از راه هاى تشخيص منكر از مدعى است.[5]
سه. در مورد شرايط عقود نيز عرف به عنوان يك منبع حقوقى مورد استناد است. فقيهان شرايطى را كه به طور معمول در قراردادها منظور مى شود، به عنوان شرايط مبنى عليه قراردادها معتبر مى دانند.
چهار. تشخيص موضوعات عناوين ثانويه (مانند ضرورت، اهم و مهم، ضرر، حرج و …) مجال وسيعى را براى نقش عرف در قانون گذارى مى گشايد.
پنج. پاره اى از احكام فقهى، مستند به عرف است. احكام امضايى اسلام ـ كه بسيارى از مناسبات حقوقى، اجتماعى و اقتصادى را شامل مى شود ـ عرصه وسيعى از پذيرش و تأييد عرف در فقه و قانونگذارى جامعه اسلامى است. به عنوان مثال اعتبار عقود معاطاتى، عقد فضولى، استفاده عابر از ميوه هاى فاسدشدنى كه پاى درختان ريخته بدون اذن مالك و … .
شش. عرف، منبع تفسير موضوعات احكام و در مواردى متعلّق و عنوان حكم و اجزا و شرايط آن نيز قلمداد شده است. استاد عميد زنجانى مى نويسد:
«به اين ترتيب عرف با تفسيرى كه از موضوع يا متعلق حكم به دست مى دهد به طور غير مستقيم در خود حكم اثر مى گذارد و گاه موجب تغيير حكم نيز مى گردد؛ مانند حكم حرمت تشبّه به كفار كه روزى با پوشيدن نوع خاص البسه غربى ها صدق مى كرد؛ ولى از آنجا كه امروز همان البسه از اختصاص غربيان درآمده و در عرف لباس هاى مشترك همگانى شده، با پوشيدن آن ديگر حكم مزبور صادق نخواهد بود.»
اين گونه تأثيرگذارى به منزله تغيير حكم نيست؛ بلكه از قبيل تغيير موضوع است كه منبع آن عرف است.
هفت. در سطح مناسبات و حقوق بين الملل نيز، رسوم و تنظيماتى كه به تدريج در جوامع بشرى شكل گرفته و الزامى بودن آنها احساس شود ـ چنان كه منع و رد شرعى نسبت به آنها وجود نداشته باشد ـ از اعتبار برخوردار است.
هشت. در كليه مسائل سياسى و حكومتى نيز، عرف به عنوان يك منبع حقوقى داراى اعتبار است. البته همان طور كه گفته شد، اعتبار عرفى داراى شرايطى است. اين شرايط به دو دسته تقسيم مى شود:
1 – شرط موضوعى؛ يعنى، شرايطى كه با آن عرف احراز مى شود. برخى دو شرط اساسى در اين زمينه قائل اند: تكرار مستمر و الزامى بودن.[6]
2 – شرط حكمى؛ يعنى، عدم ورود نهى يا مخالفت از سوى شارع. دو شرط ياد شده، مورد وفاق همه فقيهان است. برخى نيز بنا بر ديدگاه خاص خود، درباره مبناى حجيت عرف، شرايط ديگرى آورده اند كه بررسى آنها، از مجال اين نوشتار بيرون است.
عرف سكولار :
نكته ديگرى كه در اينجا حائز اهميت است، دو نوع نگاه متفاوت به عرف است؛ يكى «عرف هماهنگ با شريعت» و ديگرى «عرف سكولار يا لائيك».
در نگاه نخست عرف در طول شريعت، مورد توجّه قرار مى گيرد و به عنوان يكى از منابع مرتبط با شرع، ملاحظه مى شود. آنچه در مطالب پيشين بيان شد، عمدتا ناظر به همين نحوه نگرش نسبت به عرف است.
در نگاه دوم، اولاً عرف مستقل از شريعت ملاحظه مى شود؛ يعنى، سؤال اصلى اين خواهد بود كه:
1 – آيا عرف در عرض كتاب و سنت مى تواند به عنوان منبع مستقلى براى قانون گذارى به حساب آيد؟
2 – منظور از عرف صرفا وجه عقلى آن نيست؛ به عبارت ديگر مراد و مقصود اصلى اين نيست كه چون عقلا انسان هايى داراى درك، هوش و بينش هستند، به عنوان منبع قانون گذارى قلمداد شوند؛ بلكه ـ چنان كه گذشت ـ عقلا دو ساحت دارند: يكى ساحت عقلى ـ معرفتى و ديگرى عرصه احساسات و تمايلات. اكنون سؤال اصلى اينجاست كه تمايلات و خواسته هاى عرف نيز مى تواند در قانون گذارى دخيل باشد يا نه؟
به عبارت ديگر اگر در پاره اى از مسائل، عرف صرفا به دليل ميل و خواهش نفس اماره، چيزى را اراده كرد، آيا مى توان به آن اعتبار قانونى بخشيد؟ با توجّه به دو نكته ياد شده، اين سؤال اين گونه جمع مى شود كه آيا تمايلات و پسند مردم، مى تواند در عرض كتاب و سنت، منبع مستقلى براى قانون گذارى در حكومت دينى باشد؟
در پاسخ، بايد به اين نكته توجّه كرد كه احكام تكليفى دين، به پنج بخش تقسيم پذير است: واجبات، مستحبات، مباحات، مكروهات و محرمات.
الف. واجبات و محرمات، احكام الزامى دين است كه سرپيچى از آنها، گناه و معصيت تلقى مى شود. اميرالمؤمنين (علیه السلام) مى فرمايد: «لا طاعة لمخلوق فى معصية الخالق»؛[7] «در جهت نافرمانى خداوند هيچ مخلوقى اطاعت پذير نيست»؛ چه آن مخلوق فرد حاكم باشد، يا خواست و ميل عمومى.
بنابراين هيچ كس حق ندارد به دلخواه خود، در اين گونه امور تغييرى پديد آورد و خلاف آن را مرتكب شود و يا ارتكاب خلاف آن را از ديگرى بخواهد. از اين رو صرف پسند و دلخواه عمومى ـ بدون آنكه عنوان اضطرارى ثانوى يا مصلحت اهم اجتماعى آن را ايجاب كند ـ نمى تواند منشأ قانون گذارى بر خلاف احكام الزامى دين باشد؛ بلكه دخالت عرف در اين مورد، مغاير با فلسفه اساسى حكومت دينى و موجب سكولاريزه شدن آن است؛ زيرا حكومت دينى، نظام مبتنى بر احكام الهى است و احكام الهى نيز، مبتنى بر مصالح واقعى بشر است؛ نه صرف هوس ها و تمايلات. بنابراين اگر قرار باشد كه دلخواه عمومى، در عرض قانون خدا باشد و بر آن تقدم يابد، ديگر تفاوت چندانى با نظام هاى لائيك و غيردينى نخواهد داشت.
ب. مستحبات، مكروهات و مباحات، دايره احكام غيرالزامى است. در اين عرصه شارع، مؤمنان را مخيّر ساخته است كه به دلخواه خود تصميم گيرند و در ميان گزينه هاى مختلف، راه مطلوب خود را برگزينند.
با اين تفاوت كه در مستحبات انجام و در مكروهات ترك فعل، ترجيح داده شده است؛ ليكن در مباحات، شارع هيچ يك از طرفين را ترجيح نداده است. بنابراين ترجيح هر يك از طرفين، كاملاً به خود انسان ها واگذار شده است. در اين عرصه، خواست و پسند انسان ها مى تواند منشأ تصميم گيرى در مسائل كلان اجتماعى و منبعى براى قانون گذارى به حساب آيد.
پرسش و پاسخ های دانشجویی پیرامون حکومت دینی/ مؤلف:حمیدرضا شاکرین
دفتر نشر معارف
[1] – ر.ك: منصورى، خليل رضا، دراسة موضوعية حول نظريه العرف و دورها فى عمليه الاستنباط، ص 51.
[2] – ر.ك: همان، ص 52 ـ 54، نيز: محمدى، ابوالحسن، مبانى استنباط حقوق اسلامى يا اصول فقه، ص 251.
[3] – براى آگاهى بيشتر ر.ك: جبار گلباغى ماسوله، سيدعلى، درآمدى بر عرف.
[4] – در اين زمينه قيود و شرايطى نيز ذكر شده و در پاره اى از ويژگى ها نيز اختلاف نظرهايى است كه بررسى تفصيلى آنها از حوصله اين مختصر خارج است.
[5] – براى آگاهى بيشتر ر.ك: عميد زنجانى، عباسعلى، فقه سياسى اسلام، ج 2، ص 219؛ و نيز: شرح اللمعة الدمشقيه، ج 5، ص 376.
[6] – همان، ص 223.
[7] – نهج البلاغه، حكمت ش 165.