از آن‌جایی که حفظ نظام خانواده و حمایت از آن، به عنوان یک اصل اساسی در آموزه‌های دینی مطرح شده است، نظام حقوقی اسلام، برای اجرایی کردن و پویایی این اصل، روش‌هایی از جمله «ولایت پدر یا جدّ پدری» بر فرزندان را در نظر گرفته است. ولایت پدر و هم‌چنین حضانت مادر یکی از راهکارهای مهم است که در سازمان‌دهی کانون خانواده، حمایت و پشتیبانی قانونی از اعضا و کاستن مشکلات مادّی و معنوی آنان، نقش مؤثّری دارد. از همین رو، در بحث «ولایت»، اسلام به مصلحت «مولی علیه» بسیار نظر دارد و حمایت همه جانبه از او را در قالب رعایت مصلحت از سوی «ولی» بیان می‌نماید.

در واقع ولایت یک نوع توجّه منطقی و معقول به نیازهای افراد ضعیف و کم‌تجربه است، لذا دختر و پسری که به حدّ بلوغ رسیده و دارای رشد فکری و عقلی نیز باشند، پدر یا دیگر افراد حقّ دخالت یا نظارت نسبت به امور مالی آن‌ها را ندارند. در مورد ازدواج و انتخاب همسر درباره‌ی پسران نیز چنین است، اگر آن‌ها بالغ، عاقل و دارای رشد فکری باشند نسبت به ازدواج نیاز به اجازه‌ی «ولی» ندارند. امّا در مورد دختران که به حدّ بلوغ و رشد عقلانی رسیده‌اند، مشهور فقهای امامیه، ازدواج آن‌ها را منوط به رضایت و اجازه‌ی پدر نموده‌اند. توجّه به فلسفه‌ی «ولایت» روشن می‌سازد که رضایت و اجازه‌ی پدر نوعی حمایت از دختر در تصمیم‌گیری آگاهانه برای زندگی آینده اوست، چرا که توجّه به تفاوت‌های میان دختران و پسران، نشان داده است که دختران معمولاً در برخورد با جنس مخالف، با بار احساسی و عواطف قوی‌تری برخورد نموده و چه بسا عجولانه و بدون محاسبه وارد زندگی مشترک می‌شوند.

پس مسئله‌ی اجازه گرفتن دختر از پدر ناشی از آن است که پدر که خود از جنس مردان است معمولاً بهتر می‌تواند حال مردی را که برای خواستگاری آمده است بداند و با تدبیر و کاردانی لازم شریک دخترش را گزینش نماید، از همین رو، زنی که یک بار دیگر قبلاً ازدواج کرده و تجربه‌هایی را کسب کرده است، فقها اتّفاق نظر دارند که رضایت و اجازه‌ی هیچ کس حتّی پدر در مورد ازدواج او شرط نیست.

قانون مدنی نیز با تبعیت از نظریه مشهور فقهای امامیه در مادّه‌ی ۱۰۴۳، مقرّر داشته است: «نکاح دختری که هنوز شوهر نکرده اگر چه به سنّ بلوغ رسیده باشد، موقوف به اجازه پدر یا جدّ پدری او است…».

البتّه این امر بدین معنا نیست که پدر حق داشته باشد بدون رضایت دختر وی را به عقد هر شخصی که خواسته باشد در بیاورد چرا که رضایت دختر از شروط لازم برای ازدواج بوده و بدون آن، عقد صحیح نمی‌باشد. در مادّه‌ی ۱۰۷۰ قانون مدنی، صریحاً به این مطلب اشاره گردیده است: «رضای زوجین شرط نفوذ عقد است».

به این ترتیب اگر دختری وادار به ازدواج گردد، در صورتی که هیچ رضایتی به آن نداشته باشد، چنین عقدی به لحاظ شرعی و قانونی باطل است. از همین رو، بسیاری از فقها، برای حفظ و رعایت جانب احتیاط و مصلحت «مولی علیه» نظریه‌ی تشریک را اختیار نموده است.

نظریه‌ی تشریک بدین معنا است که هیچ یک از پدر و دختر، استقلال کامل در امر ازدواج ندارند، بلکه رضایت و موافقت هر دو، در صحّت ازدواج شرط است. در اصطلاح فقهی از این نظریه، به نظریه‌ی تشریک در ولایت تعبیر شده است، یعنی دختر و پدر یا جد پدری به طور مشترک و با مشاوره‌ی هم اقدام به امر ازدواج نمایند.

این قول طرفداران زیادی دارد[۱]. مراجع معاصر نیز غالباً به صورت احتیاط و برخی به عنوان فتوا، تمایل بر همین قول دارند:

امام خمینی در تحریر الوسیله، پس از بیان اقوال مختلف در مورد ولایت پدر و جد نسبت به دختر بالغه و رشید می‌فرماید: «الأحوط الاستیذان منهما؛ احتیاط حکم می‌کند که از هر دو اذن گرفته شود».[۲]

آقای خویی نیز می‌فرماید: «احتیاط واجب در امر ازدواج دختر باکره، این است که اذن «ولی» و اذن دختر با هم معتبر است».[۳]

آقای اراکی نیز می‌فرماید: «… براساس احتیاط، ولایت میان دختر و «ولی» او مشترک است».[۴]

از میان نظریات که در این زمینه وجود دارد این نظریه میانه و مبتنی بر احتیاط است و از جامعیت و استحکام بیشتری برخوردار است، زیرا: اوّلاً، از یک سو روی حقوق دختر، آزادی و انتخاب او راجع به مهمترین مسئله سرنوشت‌ساز زندگی (ازدواج) توجّه داشته و از سوی دیگر به احترام و جایگاه پدر، دلسوزی و کاردانی او که اصولاً فلسفه‌ی ولایت را تشکیل می‌دهد، تکیه شده است.

ثانیاً، هر دو دسته از فقها در جمع‌بندی نهایی‌شان، به نظریه تشریک توصیه کرده‌اند، یعنی هم فقیهی چون صاحب حدایق که به استناد طایفه‌ای از روایات، معتقد است که دختر در امر ازدواج اختیار ندارد و پدر می‌تواند بدون رضایت وی، او را به عقد هر شخصی که بخواهد در آورد، در آخر کلام خود می‌فرماید: «و کیف کان فالاحتیاطی فی اصل المسئله المذکوره بالرضا من الطرفین و الاجازه من الجانبین ممّا لا ینبغی اهماله»؛ «به هر صورت، در این مسئله جانب احتیاط، یعنی کسب نظر و رضایت هر دو طرف (دختر و پدر) را نباید از نظر دور داشت»[۵] و هم فقیه متبحّر و روشن ضمیری مانند شهید ثانی که روی استقلال دختر و عدم نیاز به اجازه‌ی پدر، تأکید می‌کرد، در پایان بحث خود می‌فرماید: «پس از همه‌ی این دقّت‌ها، در یک چنین امر مهمّی که مسئله‌ی عفّت دامن، نسل‌ها، اموال و مهور مطرح است، احتیاط اقتضا می‌کند که در عقد نکاح رضایت پدر و دختر، هر دو را در نظر گرفت و جمع کرد».[۶]

قانون‌گذار نیز برای حمایت از نهاد مهمّ خانواده و جلوگیری از انحرافات اجتماعی، از نظریه «تشریک در ولایت»، که نظریه حضرت امام و سایر فقهای معاصر است، پیروی کرده و در مادّه‌ی ۱۰۴۳ قانونی مدنی چنین مقرّر می‌دارد: «نکاح دختر باکره اگرچه به سنّ بلوغ رسیده باشد، موقوف به اجازه‌ی پدر یا جدّ پدری اوست و هر گاه پدر یا جدّ پدری بدون علّت موجّه از دادن اجازه مضایقه کند اجازه‌ی او ساقط و در این صورت دختر می‌تواند با معرفی کامل مردی که می‌خواهد با او ازدواج نماید و شرایط نکاح و مهری که بین آن‌ها قرار داده شده پس از اخذ اجازه از دادگاه مدنی خاص به دفتر ازدواج مراجعه و نسبت به ثبت ازدواج اقدام نماید».

برخی از حقوقدان‌ها در توجیه این پیروی گفته‌اند: «قانونی مدنی از این نظر (راه میانه) پیروی کرده است تا هم رعایت شخصیت نوجوان در انتخاب همسر آینده‌ی خود بشود و هم پدر بتواند از ازدواج نامناسب او جلوگیری کند، آمیزه‌ای از عشق و تجربه، استواری نکاح و سعادت دختر را تضمین کند».[۷]

حدود و اختیارات اذن ولی در امر ازدواج

تمامی فقهایی که اجازه‌ی «ولی» را در اوّلین ازدواج دختر معتبر دانسته‌اند، (خواه به نحو استقلال و خواه به شکل تشریک)، معتقدند که اعتبار اذن «ولی»، تنها در صورتی است که وی بدون علّت موجّه و دلیل منطقی، از دادن اجازه دریغ ننمایند، اگر چنانچه با وجود خواستگار شایسته و هم‌کفو و تمایل متقابل دختر، «ولیّ» از اعطای اذن خودداری ورزد، اجازه‌ی او ساقط می‌گردد. این عمل را در اصطلاح فقهی «عضل» گویند که به معنای منع است.

صاحب عروه در این زمینه می‌فرماید: «إذا عضلها الولیّ أی، منعها من التزویج بالکفو مع میلها سقط اعتبار إذنه…»؛ «در صورتی که «ولی» دختر را از تزویج با همتایی که وی نیز تمایل دارد، منع نماید، اذن او اعتبار نداشته و ساقط می‌گردد».[۸]

هم‌چنین در مواردی که پدر و یا جدّ پدری غایب باشند و یا به علنی محجور و تحت قیمومیت اشخاص دیگری قرار داشته باشند، طبق نظریه فقها، دختر حق دارد آزادانه ازدواج کرده و اجازه‌ی افراد دیگری مانند قیّم و مادر و… لازم نخواهد بود.[۹]

سخن این نیست که پدر ممکن است اشتباه نکند بلکه همواره ضریب خطا را باید در نظر گرفت. طبیعی است که خطای افراد مجرّب کمتر از خطای افراد بی‌تجربه است. در وضع قانون همیشه حالت مجرّب کمتر از خطای افراد بی‌تجربه است. در وضع قانون همیشه حالت اکثری اصل قرار داده می‌شود و برای مصادیق استثنا حکم خاص را در نظر می‌گیرند.

پدر علاوه بر علاقه‌ی شدید که به فرزندان و مصالح دخترانش دارد، چون از جنس فردی است که خواهان ازدواج با دختر می‌باشد، مردان را بهتر می‌شناسد و به ویژگی‌ها و خصوصیات آنان آگاهی دارد. لذا در ازدواج دختری که تجربه‌ی زندگی مشترک با یک مرد را ندارد، مشورت و خردپذیری او با ضمیر احساسات و عواطف دختر، جلو بسیاری از آسیب‌ها و خطرات احتمالی را می‌گیرد.

منبع: پرسشها و پاسخهای دانشجویی حقوق خانوادگی زن؛ دفتر نشر معارف – مؤلف: سید ابراهیم حسینی

[۱]. الف. مقنعه، شیخ مفید، مؤسسهس النشر الاسلامی، ۱۳۱۰ هـ ق، ص ۷۸؛

[۲]. تحریر الوسیله، روح الله الموسوی الخمینی، قم: اسماعیلیان، بی‌تا، ج ۲، ص ۲۵۴٫

[۳]. منهاج الصالحین، ابوالقاسم خویی، قم: مهر، ۱۴۱۰ هـ ق، ج ۲، ص ۲۶۱٫

[۴]. زبده الاحکام، محمّد علی اراکی، قم، مکتبه الاعلام اسلامی، ۱۳۷۱، هـ ش، ص ۲۷۰٫

[۵]. یوسف بحرانی، ص ۲۳۰٫

[۶]. شهید ثانی، ج ۱، ص ۴۵۲٫

[۷]. حقوق مدنی (خانواده)، ناصر کاتوزیان، بهمن، ۱۳۷۱، چ سوم، ص ۸۱٫

[۸]. عروه الوثقی، سیّد محمّد کاظم طباطبایی، ص ۸۴۶٫

[۹]. تحریر الوسیله، روح الله الخمینی، ص ۳۹۲، مسئله ۲٫